商務(wù)部正在研究修改單用途預(yù)付卡管理辦法，其背景是全國范圍內(nèi)每年大量對企業(yè)發(fā)行預(yù)付卡引起跑路的投訴，在多次研討會上，不少人提出商務(wù)部門無執(zhí)法隊伍和執(zhí)法權(quán)難以監(jiān)管，市場監(jiān)管接到的基本都是對跑路的企業(yè)投訴，干脆直接立法禁止企業(yè)發(fā)行單用途卡，但是就算立法也要有法理依據(jù)，簡單禁止難以讓人信服，更何況這種現(xiàn)象全國普遍存在，牽涉利益面廣，所以當(dāng)務(wù)之急仍然是要精細研究監(jiān)管改進的專業(yè)細節(jié)。

目前以上海市地方立法為代表的規(guī)范單用途卡思路仍然是讓企業(yè)發(fā)卡要登記，筆者認為這個領(lǐng)域的監(jiān)管思路的探索源頭應(yīng)當(dāng)是對這種企業(yè)甚至個體戶發(fā)行預(yù)付卡的行為法律定性到底是企業(yè)經(jīng)營行為還是融資行為，如果發(fā)行預(yù)付卡是企業(yè)經(jīng)營行為，那么應(yīng)該是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)范圍內(nèi)的事務(wù)，監(jiān)管不宜過多干預(yù)企業(yè)自主經(jīng)營范圍內(nèi)的事務(wù)；如果定性是融資行為，那么實際上企業(yè)發(fā)卡是以企業(yè)信用向顧客融資，這就屬于金融行為，金融行為無論發(fā)行證券還是借貸都應(yīng)當(dāng)接受嚴格監(jiān)管，這是社會基本共識，剩下的就是如何研究探索監(jiān)管專業(yè)規(guī)律。

不妨對比一下企業(yè)經(jīng)營行為與融資金融行為的監(jiān)管制度差異，對于存貸款有銀行牌照和嚴格的金融監(jiān)管，對于上市融資，法律規(guī)定了要有投行、律師、會計師各種中介機構(gòu)履行嚴格的盡職調(diào)查責(zé)任，依照法定程序募集資金還要接受交易所、證監(jiān)會監(jiān)管用于說明的用途。然而，近年來由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)起的收取會員費等經(jīng)營行為，包括目前的預(yù)付卡發(fā)售，并沒有法律要求中介機構(gòu)履行審計、盡職調(diào)查等專業(yè)審核責(zé)任，而且單用途卡發(fā)卡毫無門檻，從個體戶的餐館理發(fā)到連鎖經(jīng)營的品牌企業(yè)，都在發(fā)卡或者收取會員費。據(jù)監(jiān)管一線干部反映，上海已經(jīng)開始出現(xiàn)單卡30萬元的投訴案例。這樣金額巨大的發(fā)卡行為目前似乎也并無違反法律禁止性規(guī)定，但其造成的后果，也會與共享單車押金，以及企業(yè)跑路后導(dǎo)致預(yù)付卡、會員費損失類似，一個大企業(yè)發(fā)卡盤中金額不一定比一些小規(guī)模的IPO導(dǎo)致的投資者損失小。

筆者傾向于本次修改最好設(shè)置一個人數(shù)和資金的限額，限額以下按照企業(yè)發(fā)行單用途卡管理，超出限額的應(yīng)當(dāng)另行按照法律規(guī)定進行監(jiān)管，對于金額和人數(shù)的限制不宜過低也必須有法律依據(jù)，可資參考的有股份有限公司向特定對象發(fā)行股份以人數(shù)200人作為界限，否則視為公開發(fā)行；以及公司法關(guān)于設(shè)立股份有限公司發(fā)起人為2~200人的規(guī)定，在廣泛聽取規(guī)模發(fā)卡企業(yè)意見后再做決策。對于金額宜以發(fā)卡企業(yè)實有資本的一定倍數(shù)或者比例為依據(jù)，而不宜一刀切。

除了對預(yù)付卡資金進行銀行監(jiān)管外，通過反擔(dān)保、保險或者其他市場化途徑分散風(fēng)險，以確保消費者在企業(yè)跑路時不至于顆粒無收，這是現(xiàn)行單用途卡管理辦法已經(jīng)在進行的探索。筆者認可應(yīng)當(dāng)考慮市場化路徑對預(yù)付卡資金安全保障進行必要的預(yù)防性賠付安排。同時建議借鑒證券法實際控制人制度，要求發(fā)卡企業(yè)的實際控制人（法定代表人，大股東與實際控制人不一致的應(yīng)當(dāng)披露實際控制人）主動承諾承擔(dān)全部或者部分連帶責(zé)任。同時建立黑名單制度，對于有發(fā)卡跑路甚至犯罪記錄的實際控制人不準發(fā)售預(yù)付卡登記備案。

目前研究比較多的是發(fā)卡企業(yè)端為什么發(fā)卡即融資需求，但是對于顧客端為什么購買研究不足，筆者經(jīng)研究認為根源在于企業(yè)將持卡消費與其他支付方式定價懸殊，比如女士美發(fā)單次收費400元，年卡則3000元，雖然企業(yè)有自主定價權(quán)，但是畢竟根據(jù)價格法可以要求其明碼標(biāo)價，否則可以規(guī)制這種胡亂定價逼迫顧客買卡的行為，為此建議增加規(guī)定要求企業(yè)自主備案增加持卡消費和其他消費方式價格公示備案，對于價格差距過大或者隨意定價欺騙消費者的，增加按照價格法處罰違法行為的抓手。

此外，針對網(wǎng)絡(luò)營銷經(jīng)常出現(xiàn)虛假補貼等問題，建議要求企業(yè)對于預(yù)付卡相關(guān)涉財務(wù)記錄按照財務(wù)檔案相關(guān)規(guī)定保存期限，不得以數(shù)據(jù)保存期限較短無法提供為由拒絕提供。還應(yīng)當(dāng)增加一些已經(jīng)出現(xiàn)的違法行為的禁止性規(guī)定，比如禁止貸款購買預(yù)付卡，禁止聯(lián)合放貸機構(gòu)發(fā)售預(yù)付卡，發(fā)卡企業(yè)不得拒絕我國法定貨幣人民幣的支付，不能以不辦卡為由拒絕提供商品或服務(wù)。

針對利用預(yù)付卡有效期滿吞噬顧客資金的問題，除了要求預(yù)付卡到期應(yīng)當(dāng)提供激活或者繼續(xù)使用外，也應(yīng)該考慮企業(yè)經(jīng)營情況，允許在事先充分說明經(jīng)消費者同意的情況下收取不超過合理比例的違約金，對于購買后要求退款的，從反洗錢等需求出發(fā)，應(yīng)借鑒人民銀行相關(guān)規(guī)定，要求退款從原渠道退還，避免套現(xiàn)等可能性。

（作者系上海段和段律師事務(wù)所合伙人、律師）

標(biāo)簽： 單用途卡 預(yù)付卡 金融監(jiān)管